OBanco Santander perdeu no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) umprocesso contra a Fazenda Nacional sobre o uso de ágio no cálculo do Imposto deRenda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL), que torna os valores aserem recolhidos menores. A decisão, publicada recentemente, coloca em riscovitória obtida em 2011 pela instituição financeira em processo similar, quetambém discutia autuação fiscal por uso indevido de ágio obtido em operação noperíodo das privatizações. A Fazenda Nacional já levou o caso à Câmara Superiorde Recursos Fiscais - última instância do Carf.

Cadaprocesso do Santander julgado pelo Carf refere-se ao imposto supostamentedevido em um certo período, mas ambos estão relacionados a operações realizadasna compra do Banespa. Ao criar a subsidiária Santander Holding, na Espanha, ogrupo constituiu uma "empresa veículo" para participar do leilão doBanespa sem chamar a atenção dos concorrentes e incorporar o ágio decorrente daoperação.

Deacordo com a instituição financeira, esse ágio foi gerado pela capitalizaçãodecorrente da aquisição das ações do Banespa. Em 2011, o negócio foiconsiderado lícito pelos conselheiros que então compunham a 2ª Turma da 4ªCâmara da 1ª Seção. Assim, o banco livrou-se de uma multa de R$ 3,95 bilhões. OFisco autuou a instituição por uso indevido de um ágio de R$ 7,4 bilhões -resultante da privatização - para pagar menos IR e CSLL entre 2002 e 2004.

Amesma turma julgou a autuação fiscal mais recente, referente ao ágio de R$ 1,15bilhão que teria sido amortizado indevidamente no período de 2006 a 2007. Nessecaso, porém, os conselheiros só aceitaram excluir R$ 74 milhões da basetributável pela CSLL e afastar a qualificação da penalidade, o que aumentaria amulta de 75% para 150% do valor não recolhido pelo banco.

Amudança na composição das câmaras do Carf, no fim do primeiro semestre de 2013,preocupava os contribuintes. Especialmente aqueles que já tinham decisõesprovisórias para afastar multas bilionárias por aproveitamento de ágio, como oSantander. De fato, com a saída dos conselheiros Antônio Praga, CarlosGuerreiro e Albertina Silva Santos, representantes do Fisco que votaram contraautuações pelo uso de ágio, ocorreu uma mudança de entendimento.

Segundoa análise de advogados de empresas, após a alteração na composição da turma,nenhum caso sobre tributação de ágio foi julgado de maneira favorável aocontribuinte. Existiria um entendimento de que a adquirente da participaçãosocietária teria que incorporar a empresa no Brasil. De acordo com esseraciocínio, o Santander na Espanha teria que incorporar o Banespa, e não ocontrário.

"Esperamosque a decisão da Câmara Superior nos seja favorável", diz Paulo Riscado,procurador-chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf."Já recorremos em relação à vitória do Santander no primeiro processojulgado e esperamos reverter a decisão."

Segundoa PGFN, a holding criada pela instituição é apenas uma empresa veículo cujafinalidade foi permitir a internalização de um ágio que, na verdade,pertenceria a uma empresa espanhola. Portanto, não poderia ser usado no país."Ágio só pode ser amortizado no caso de incorporação da empresa que gera oágio", afirma Riscado.

Parao advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki &Oioli Advogados, a decisão desfavorável ao Santander pode afetar casos de ágio,ainda não definitivamente julgados, gerados em privatizações e outras operaçõesque envolvam a aquisição de participação societária por meio de empresas quenão sejam as controladoras da estrutura societária. A Ambev e o Banco BTG têmprocessos semelhantes pendentes no Carf.

Deacordo com Miguita, a decisão é negativa para o mercado porque mostra que asdecisões do Carf para determinar a legitimidade da amortização fiscal de ágiosão instáveis quando há holdings envolvidas na operação, o que é comum."De maneira questionável, elementos fáticos, motivos ou propósitos denegócios são invocados pelo Fisco como se fossem fundamentos legais, o quecontribui para esta instabilidade", diz. Para o tributarista, taiselementos podem até ser indícios para a demonstração de fraude ou simulação,mas não confirmam a incidência tributária.

Procuradapelo Valor, a assessoria de imprensa do Santander não deu retorno até ofechamento da edição. (Fonte: Valor Econômico)